Nella disciplina della malattia (comune o professionale) e dellinfortunio (lavorativo o extra-lavorativo) il bene del lavoratore che viene protetto , come diritto fondamentale ex art. 32 Cost., è ovviamente la salute. La disciplina attuale è incentrata sullart.2110cc., il quale però, si affida ampiamente, attraverso clausole di rinvio, alla contrattazione collettiva . Lart. 2110 cc. non definisce tuttavia, ne la malattia e ne linfortunio. Secondo il linguaggio clinico, è malattia qualsiasi alterazione, anche minima (es. raffreddore), dello stato di salute. Ora, se tale accezione fosse integralmente applicabile al rapporto di lavoro, sarebbe troppo facile sottrarsi allobbligo lavorativo. Da qui lopportunità di disporre di una nozione di malattia più circoscritta, cioè quella per cui, si intende malattia , ai fini del rapporto di lavoro, uno stato patologico tale da determinare, nel lavoratore, una condizione di incapacità al lavoro normalmente espletato . E affetto da malattia quindi, il lavoratore che è in assoluto impedito a lavorare o che, comunque, non è ragionevolmente in grado di farlo senza apprezzabili disagi o sofferenze fisiche/psichiche , o aggravamenti del proprio stato di salute. Si deve comunque trattare sia per la malattia che per linfortunio, di una condizione inabilitante temporanea , perché se definitiva si ricade nellipotesi di inidoneità (fisica o psichica) del lavoratore, che giustifica il licenziamento per giustificato motivo oggettivo , anche se solo dopo che sono state sperimentate tutte le possibilità di recupero del lavoratore in altre mansioni. A tal proposito, con riguardo ai rapporti di lavoro, lart. 2110 del codice civile dispone che, in caso di malattia (oltre che di infortunio, gravidanza o puerperio), il rapporto di lavoro viene sospeso e che il datore di lavoro non può licenziare il lavoratore malato se non sia scaduto il termine di conservazione del posto (cosiddetto termine di comporto) appositamente previsto dai contratti collettivi. In altre parole, il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto di lavoro, conservazione alla retribuzione e alla maturazione dellanzianità. Il diritto del lavoro sin dall′origine, ha dovuto occuparsi delle ipotesi di interruzione della prestazione di lavoro per impossibilità sopravvenuta, si pensi appunto alla malattia del lavoratore oppure per mancanza di materie prime o di commesse nel caso del datore di lavoro e ha dovuto approntare una regolamentazione speciale di queste situazioni, sostitutive di quelle che erano le regole privatistiche. È proprio in questo ambito che si colloca quella che tradizionalmente viene definita la sospensione del rapporto di lavoro riferendosi a quei casi in cui, pur non potendo svolgere la prestazione, il rapporto resta giuridicamente in vita, quindi tutte le ipotesi ex art. 2110, e 2111 cc si possono ricondurre all′istituto della sospensione. Queste ipotesi dal punto di vista sistematico si distinguono strutturalmente: -dall′interruzione della prestazione, cioè riconducibili ai riposi: quindi riposi quotidiani, riposi settimanali, riposi annuali, poiché queste ultime, costituiscono soltanto delle pause fisiologiche e quindi programmate della prestazione. Generalmente la dottrina distingue le sospensioni del rapporto in 3 filoni. 1. quelle riconducibili nella sfera del lav. 2. quelle riconducibili alla sfera del dat di lav. 3. sospensioni concordate: quelle concordate non pongono dei particolari problemi perché, se si collocano diciamo in una zona demandata alla libera autonomia delle parti e chiaro che la regolamentazione degli effetti, rientrerà chiaramente nell′ambito di siffatta sfera di autonomia quindi le parti potranno liberamente stabilire se e quali obbligazioni dovranno continuare ad essere attivate durante la fase sospensiva; Noi oggi trattiamo: 1.quelle riconducibili alla sfera del lavoratore: sono riconducibili alla persona del lavoratore e sono il caso quantitativamente e qualitativamente più rilevante. Entrano in gioco innanzitutto le fattispecie tradizionali previste originariamente nell′ambito della legge sull′impiego e cioè dal Regio Decreto- legge 1825/1924 e poi sono state in qualche modo generalizzate dagli articoli 2110 e 2111 del Codice Civile che regolano proprio gli effetti sul rapporto di lavoro, della malattia, dell′infortunio, della gravidanza, del puerperio e del servizio militare. Larticolo 2110 prevede tre garanzie a favore del lavoratore: 1.La prima garanzia è la conservazione del posto di lavoro, sicché il potere di recesso del datore di lavoro è sospeso per tutto il periodo protetto, che nel caso di malattia si chiama periodo di comporto, a meno che non si verifichi un fatto che integri gli estremi della giusta causa di licenziamento cioè, una causa che non consente la prosecuzione neppure temporanea del rapporto di lavoro, per cui, se il datore di lavoro dovesse intimare un licenziamento nel periodo protetto, cioè nei periodi di cui agli articoli 2110 e 2111 del codice civile, il recesso diviene efficace o comunque efficacia di differita, cioè che produrrebbe effetti soltanto alla fine del periodo di comporto. Se invece si tratti di un licenziamento intimato nei confronti della lavoratrice in stato di gravidanza o nel periodo di puerperio, il licenziamento è nullo. Quindi per conservazione del posto sintende che, in questo periodo il lavoratore viene tutelato nel suo diritto a conservare il posto di lavoro e non può essere licenziato, per cui, un eventuale licenziamento intimato dal datore di lavoro, risulterà chiaramente inefficace a meno che non si verifichi una causa che non consentirà la prosecuzione neppure temporanea del rapporto di lavoro. Per quanto riguarda le garanzie, se la prestazione di lavoro è sospesa, cè una situazione di quiescenza dell′obbligazione lavorativa. 2.La seconda garanzia è la conservazione del diritto alla retribuzione che talora può essere a carico del datore di lavoro, più spesso è a carico delle assicurazioni sociali. Quindi quando le somme vengono corrisposte direttamente dal datore di lavoro, hanno natura retributiva e non risarcitoria e rientrano sostanzialmente nell′ambito della nozione onnicomprensiva di retribuzione, così come sancita dall′articolo appunto 36 della Costituzione, che fa riferimento alla retribuzione proprio come finalizzata a soddisfare non semplicemente il minimo vitale necessario al lavoratore, ma le esigenze sociali dello stesso. L′articolo 2110 c.c., al primo comma, riconosce il diritto del lavoratore a conservare la retribuzione o eventualmente a percepire un unità sostitutiva della stessa secondo la misura prevista da leggi speciali e anche dalla contrattazione collettiva. Tutte queste ipotesi di sospensione della prestazione lavorativa, costituiscono delle eccezioni rispetto al principio generale secondo cui in assenza di prestazione lavorativa, non è dovuta la controprestazione cioè la retribuzione quindi ci troviamo di fronte a forme di retribuzione indiretta, diverse dalle forme di retribuzione diretta, che in qualche modo rispettano il principio di corrispettività che caratterizza il rapporto di lavoro. 3.Un′altra garanzia che spetta al lavoratore oltre alla conservazione del posto e della retribuzione, è che questi periodi di assenza, per una delle cause previste dall′articolo 2110 e 2111 c.c., vengono computati nellanzianità di servizio del dipendente, come se fossero effettivamente dei periodi lavorati. -Durante la malattia ha rilievo la distinzione fra impiegati e operai almeno sul piano formale: infatti agli operai spetta un′indennità che viene erogata dall′Inps per la malattia e dallInail per l′infortunio sul lavoro. Questa indennità generalmente viene anticipata dal datore di lavoro ed è dovuta nella misura del 60% della normale retribuzione percepita e decorre successivamente dal periodo di carenza assicurativa, cioè decorre dal terzo e dal quarto giorno successivo all′evento, quindi teoricamente i primi giorni non sono coperti e spetta per un periodo variabile in base all′anzianità di servizio del dipendente. In genere la contrattazione collettiva impone al datore di lavoro di integrare in tutto o in parte l′indennità che viene corrisposta dagli enti, quindi generalmente i contratti collettivi prevedono una copertura anche per i primi 3 - 4 giorni di carenza. -Per quanto riguarda invece gli impiegati, conservano il diritto alla retribuzione a carico del datore di lavoro, in misura integrale fino a un determinato periodo e poi misura parziale per il periodo successivo. Questo periodo è stabilito dai contratti collettivi che prevedono per un primo periodo il trattamento retributivo integrale corrisposto dal datore di lavoro e per un periodo successivo il trattamento retributivo parziale e quindi viene sostanzialmente ridotto. La legge prevede, ai fini della sospensione del rapporto di lavoro, che la malattia o l′infortunio siano impeditivi dell′adempimento della prestazione, cioè che rendano in qualche modo inabile il lavoratore allo svolgimento delle specifiche mansioni, collegando all′evento malattie una serie di adempimenti che riguardano la comunicazione dello Stato di malattia, l′accertamento dello Stato di malattia, e il controllo dell′assenza del lavoratore. Per quanto riguarda la comunicazione della malattia al datore di lavoro i contratti collettivi generalmente prevedono l′onere del lavoratore di produrre il certificato predisposto dal medico curante, anzi spesso la contrattazione collettiva prevede un doppio obbligo in capo al lavoratore, il quale è tenuto a comunicare tempestivamente l′assenza quindi, immediatamente e tempestivamente vale a dire nel momento in cui insorge lo stato di malattia oltre che comunicare l′assenza in azienda; un successivo obbligo è appunto quello di produrre il certificato medico. La legge 183/2010, il cosiddetto collegato lavoro ha esteso anche al settore privato, l′obbligo per il medico che certifica la malattia, di inoltrare allINPS per via telematica la certificazione dell′assenza, proprio per rendere più efficace il sistema dei controlli. Quindi sono state estese anche per il settore privato le modalità di comunicazione della malattia già previste per i dipendenti i pubblici, naturalmente l′invio della certificazione comporta anche il sorgere in capo al datore di datore di lavoro, in quanto creditore della prestazione del diritto, ad effettuare il controllo sull′assenza. La materia è stata profondamente innovata con l′articolo 5 della legge 300/70 perché prima dello statuto dei lavoratori, i controlli delle assenze per malattia potevano essere effettuati direttamente dal datore di lavoro tramite l′impiego di medici di fiducia del datore stesso, ma tale prassi si era prestata di notevoli abusi da parte della classe imprenditoriale e quindi da parte dei datori di lavoro. Per ovviare a questi inconvenienti la norma dello statuto dei lavoratori all′articolo 5, pone innanzitutto il divieto degli accertamenti sanitari effettuati da parte del datore di lavoro, sull′idoneità o sullinfermità per malattia e infortunio del lavoratore, ma vengono affidati a soggetti pubblici che ne possono garantire chiaramente l′imparzialità. I soggetti abilitati ai controlli, nella versione originaria della norma statutaria, erano i servizi ispettivi degli enti previdenziali per quanto riguarda i controlli sullinfermità e gli enti pubblici e gli istituti specializzati di diritto pubblico per quanto riguarda le visite di idoneità al lavoro. A seguito dell′entrata in vigore della riforma sanitaria del 1980 e successivamente del 1983, le competenze sono passate alle unità sanitarie locali che oggi sono le Asl e in particolare si è previsto che l′attuazione concreta del servizio di controllo avrebbe dovuto aver corso attraverso la stipulazione di convenzioni tra le Asl e lINPS in modo da assicurare entro lo stesso giorno, la richiesta della dell′effettuazione della visita. Sono state istituite presso le sedi dell′Inps, delle liste speciali di sanitari che sono sia dipendenti dell′ente, sia liberi professionisti ai quali possono fare ricorso gli istituti previdenziali e i datori di lavoro per disporre le visite di controllo le cosiddette visite fiscali. L′irrigidimento di questo sistema di controlli voluto dalla norma statutaria all′articolo 5, fu poi ritenuto nel corso della seconda metà negli anni 70 una concausa dell′assenteismo di breve durata cioè il problema delleccessiva mobilità dei lavoratori che si assentano per pochi giorni, quelle che nella maggior parte dei casi venivano considerate false malattie, fu a seguito di tale eventi, richiesta una modifica della disciplina legislativa, infatti fra gli abusi più ricorrentemente segnalati, c′erano proprio i comportamenti tenuti dal lavoratore in costanza della malattia, il quale si dedicava ad altri tipi di attività che potevano essere attività di carattere ludico o addirittura ad altri tipi di lavoro. Da questo ampio dibattito ne è scaturita la riforma del sistema dei controlli con la legge 638/1983. Alla stregua della disciplina prevista da questa legge, oggi si prevede che il lavoratore è obbligato ad essere presente nel proprio domicilio durante determinate fasce orarie di reperibilità nel corso delle quali, possono avvenire i dovuti controlli e l′assenza dal domicilio durante le fasce di reperibilità senza un giustificato motivo, è sanzionata con la perdita dell′indennità per malattia per i primi 10 giorni, cioè dell′intero trattamento indennitario per i primi 10 giorni di malattia e nella misura della metà per l′ulteriore periodo ove vi sia stata assenza ingiustificata anche a seguito di un secondo tentativo di visita. È chiaro che non solo il lavoratore perde il beneficio economico connesso allo stato di malattia, ma potrebbe essere perseguito a livello disciplinare in quanto, il suo comportamento è evidentemente un comportamento che assume rilievo ai fini dell′irrogazione delle sanzioni disciplinari.